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理论层面辨析
1.法律关系不同。
劳务派遣是三角关系,即“实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系+劳务派遣机构与派遣员工之间的劳动合同关系+实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系”。

业务外包是直线关系,即发包方与承包方之间是承揽、委托、服务等民事合同关系,承包方与其“从事外包工作的劳动者”(以下简称“外包工”)之间是劳动法律关系,而发包方与外包工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。

业务外包下,发包方一般不对外包工直接管理。

2.对员工的责任不同。

劳务派遣中,根据《劳动合同法》第92条,用工单位与劳务派遣单位会涉及对员工承担连带责任。业务外包适用《合同编》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位与外包工之间没有法律关系,因此也一般不承担责任。

原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。《民法典》生效后该规定已经删除,特定情形下法院是否仍可能认为发包单位有过错而应承担连带责任,目前还缺少判例。

实务层面辨析

1.实务中存在“名为业务外包,实为劳务派遣”的情形。

因为劳务派遣仍存在岗位、使用比例、资质许可的限制,在实务中,有些劳务派遣就会以“外包服务合同”的名义来实施。另一方面,业务外包模式下,发包单位对员工的责任几乎没有,所以有的发包单位会要求以业务外包模式来处理。

2.“业务外包”模式的使用指引。

大体而言,可以按照此思路来处理:

(1)如果确实是“业务外包”,则应该按“业务外包”处理,不应选择“劳务派遣”。

发包单位确实不对员工进行直接管理;承包单位在自己的场地自行安排外包工工作。——这种应该属于典型的业务外包,不是劳务派遣。

(2)对于可作为“业务外包”也可按“劳务派遣”处理的:

对发包单位来说,应优先选择“业务外包”,这样对外包工的责任轻很多。

对于承包单位来说,如果没有劳务派遣资质,就只能选择“业务外包”。如果有劳务派遣资质,则需要综合考虑税务成本以及对员工的责任成本两个方面,然后评估是否可以接受“业务外包”。

就税务成本而言,如果是劳务派遣,用工单位向劳务派遣单位支付的工资成本、社会保险成本等,劳务派遣单位无需缴纳增值税或可享受特殊政策,而业务外包模式下,发包单位向承包单位支付的所有费用(其中包括外包工工资成本)都需要承包单位开具“服务费用发票”并承担增值税等成本。

就对员工的责任而言,业务外包的话,承包单位需要承担员工的所有责任,劳务派遣的话,很多责任是用工单位承担的。——因此,承包单位应综合考虑这两方面因素,判断是否选择“业务外包”,并将这两方面成本因素包含在服务费用标准中。

(3)对于“名为业务外包,实为劳务派遣”的风险:

这种情形下,一般是“承包单位派人到发包单位提供劳动,接受发包单位管理”。

如果缺乏劳务派遣资质许可,则应建议承包单位停止该做法,因为如果被认定“实为劳务派遣”,行政处罚后果较重。

如果具备劳务派遣资质,则需要由当事人权衡风险来确定。对于发包方而言,需要选择较有实力的承包单位,适当监管,确保工资、加班费、社会保险等足额发放、足额缴纳,员工离职手续规范。这种情况下,即使被认定为“实为劳务派遣”,其实对发包方与承包单位来说,风险也不大。

(4)选择“业务外包”模式时,合同内容要与该模式相符。

要避免出现类似于用工直接管理或劳务派遣用工管理的条款,尤其是不要出现外包员工应遵守发包方的规章制度、接受日常用工管理、发包方可以对外包员工进行违纪处罚等条款,否则,一旦发生纠纷,就可能因此被认定为“假外包、真派遣”。

济南劳务派遣、济南业务外包



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